بسیار اتفاق می افتد که انسان از یک بار اقرار یا دو شاهد و سه شاهد، علم و اطمینان به وقوع زنا پیدا می‌کند اما جایز نیست به اجرای حد دست بزند مثلاً؛ چه کسی است که از گفته یک زن حامله که اصرار دارد مرتکب زنا شده و از ترس عذاب الهی به علی(ع) روی آورده، تا تطهیر شود، علم به زنا پیدا نکند؟ در حالی که این اقرار منجر به اجرای حد نشد تا آن که خود چهار بار اقرار کرد در حالی که حضرت نمی خواستند که او اقرار کند (حر عاملی،وسایل الشیعه ج ۱۸ص۳۷۸). مؤید این مطلب است که پیامبر ‌در مورد ملاعنه نقل شده که فرمود: اگر می خواستم بدون بینه رجم کنم، آن زن را رجم می کردم

یکی از ایراداتی که بر حکم به علم قاضی گرفته شده، این است که ‌در مورد فرجام خواهی، بینه و یمین در قاضی دیگری باید مورد بررسی قرار دهد. او می‌تواند بر اساس بینه و یمین حکم کند اما ‌در مورد علم شخصی قاضی اول، چنین حکمی برای قاضی تجدید نظر به اثبات نمی رسد، مگر کسی فرجام خواهی را مردود بداند در حالی که اجماعی بر این مطلب وجود ندارد^[۳] هر چند محقق حلی آن را جایز شمرده است. محقق آشتیانی نیز معتقد است که باید ‌به این شکایت رسیدگی شود و وجهی بر رد آن نیست، پس با همان ادله ای که بر وجوب توجه به شکایات دلالت داشت، باید ‌به این شکایت هم رسیدگی شود. حتی اگر جواز قضا به علم، بنابر بر این آیات و روایات اثبات شود باز هم معنایش این نیست که دیگری نمی تواند مجدداً به آن پرونده رسیدگی کند گو این رویه کنونی دادگاه ها نیز بر پذیرش تجدید نظر است. ‌بنابرین‏ دلیلی بر جواز استناد قاضی به علم شخصی، وجود ندارد مگر آن علمی که با قرینه های واضح و روشن بهعلم نوعی برگردد و بتواند در دادگاه برای دیگران ایجاد علم کند (هاشمی شاهرودی،علم قاضی،‌فصل‌نامه فقه اها بیت،ص ۱۰۹). به بیانی دیگر، در صورتی که علم قاضی در امور سکلی مطلق و نامحدود به حد و مرزی باشد، بایستی اگر قاضی – با هر ملاک یا حتی بدون ملاک نیز – ادعای علم کرد، علم او حجت شناخته شود و فی المثل در این صورت، بایستی محکمه تجدید نظر یا اعتراض به حکم و یا ابطال آن بی معنا گردد.

این فرض علاوه بر این که راه را برای جور و فساد قاضی باز می‌گذارد و سایه نظارت و مراقبت را از سر او بر می‌دارد، بر خلاف نصوص و فتاوایی است که به قاضی دیگر در برخی موارد، حق بررسی و احیاناً ابطال حکم قاضی سابق را می‌دهد. اگر علم معتبر قاضی علم نوعی نباشد، قاضی دوم راهی برای کشف خطای او نخواهد داشت. برخی از فقها در اینجا به اصالت الصحه یا حسن الظن بالحاکم و حتی به اصالت العداله متوسل شده اند ولی اصالت العداله در صورتی است که یک اصل موضوعی در بین نباشد در حالی که حسب ادله موجود، چنین اصلی مسلم نیست، و اصالت الصحه نیز علی المبنی و علی الاصول ناضر ‌به این گونه موارد نیست(العراقی،ضیاالدین،کتاب القضا،ص۲۳۰)

1. نگرانی از اقرار گرفتن دادرسی در معرض اتهام و امکان سو استفاده از قدرت.

در وایت صحیحه ابان بن عثمان، عمل به علم شخصی برای این که قاضی را در موضع تهمت قرار می‌دهد برداشته شده است. متن روایت چنین است: امام صادق(ع) از کتاب علی (ع) نقل می‌کنند که: پیامبری ‌در مورد قضاوت به خدا شکایت و عرض کرد: چگونه چیزی را که چشم ندیده ام و. با گوش نشنیده ام، قضاوت کنم؟ وحی شد: با بینات و قسم به نام من. آن حضرت در ادامه می فرمایند: داود(ع) به خدا عرض کرد: پروردگارا حق را همان طور که پیش توست به من نشان ده تا بر اساس آن قضاوت کنم. خطاب رسید: تو نمی توانی. پس اصرار کرد تا اینکه چنین شد. آنگاه مردی در نزد او از کسی شکایت کرد و گفت: این مرد مالم را گرفته است. پس خداوند به داود وحی کرد که این شاکی پدر مشتکی عنه را کشته و مالش را گرفته است. لذا داود دستور داد شاکی را کشتند و اموالش را به مشتکی عنه دادند. مردم از این حکم تعجب کردند و حرف هایی بین آن ها شایع شد تا به گوش داود رسید و از آن سخنان ناراحت شد. آنگاه از خدا خواست تا آن حالت از او گرفته شود و چنین شد. سپس به او وحی فرمود: بین مردم با بینات حکم کن و آنان را به نام من قسم بده.(سبزواری،سید عبدالاعلی،مهذب الاحکام،ص۷۰)

همان طور که ملاحضه شد شخصیتی مانند داود نبی (ع) وقتی متهم می شود و نمی تواند یا صحیح نمی داند که همچنان در موضوع تهمت بماند و مامور می شود بر اساس بینه و قسم داوری کند، آیا مجاز است دیگران که در آن موقعیت نیستند به علم خود حکم کنند و خود و نظام راسلامی را در موضع تهمت و عدم مشروعیت قرار دهند؟!

آری، اگر علم قاضی از راه های متعارف و قابل ارائه به دیگران باشد، برای احقاق حق مظلوم حجت خواهد بود و مشکلی برای دستگاه قضا به وجود نخواهد آورد ولی در غیر این صورت شایسته نیست که قدرتی لجام گسیخته و بی نظارت را به قاضی سپرد و ‌به این دل خوش کرد که دادرس دلیل واقعی را در درون نهان داد. اعتقاد قاضی فصل خصومت نمی کند، حکم اوست که تمیز حق می‌دهد. این حکم باید مستدل باشد تا مقام های ناظر و دو طرف دعوا بدانند که قاضی با بی طرفی و از راه متعارف و به حکم منطق به سوی واقع رهبری شدهخ است. از همین روست که شیخ طوسی(ره) عمل به علم را موجب اتهام قاضی دانسته است. گرچه برخی ‌به این دلیل پاسخ داده ادن که: این دلیل مجرد استحسان و کلیت آن نیز ممنوع است زیرا گاهی تهمت با وجود بینه و نشستن در منصب قضا نیز به وجود می‌آید (نجفی،محمد حسن،جواهرالکلام،ج۴۰ ص۹۱). در عین حال این تفاوت وجود دارد که اگر مرجع رسیدگی کننده بخواهد سیر پرونده را بررسی کند در موردی که با ادله و شواهد محسوس حکم شده باشد، آن تهمت بر طرف می شود اما ‌در مورد حکم مستند به علم قاضی همچنان این شبهه باقی می ماند. افزون بر این که استناد به علم قاضی، او را در مقام خصم و محکوم علیه قرار می‌دهد و به محکوم حق اعتراض و آوردن دلیل مخالف آن را می‌دهد. به همین جهت، برخی از مولفان استناد به علم قاضی را با بی طرفی او در دعوا قابل جمع نمی دانند ومنع قاضی را از لو.ازم حق طرف دعوا در دفاع از خود و اراده دلیل می شمارند (السنهوری،عبد الرزاق احمد ج۲ ص۲۷ به بعد).

ب: بررسی علم قاضی در فقه شافعی

۲-۳ قضاوت و داوری

۲-۳-۱ تعریف قضا :

قضا در لغت دارای معانی متعددی است از جمله :

1. 1. حکم : گفته می شود : ((قضَی قضاءَ )) یعنی حکم را صادر کرد . خداوند متعال می فرماید (( و پروردگار تو را مقرر کرده که جز او را نپرستید و به پدر و مادر خود احسان کنید ))

1. 1. فراغت و به اتمام رساندن چیزی : گفته می شود قضای حاجت کرد و از آن فارغ شد .

1. پرداخت کردن به اتمام رساندن ( فقه منهجی ، مصطفی البغا و مصطفی الخن ج ۴ ص ۲۱۶ )

۲-۳-۲ دلیل مشروعیت قضاوت :

قضاوت در اسلام مشروع و پسندیده است دلیل مشروعیت آن قرآن، سنت اجماع و عقل است (فقه منهجی ، مصطفی البغا و مصطفی الخن ج ۴ ص ۲۱۸ ) .

قرآن : آیات زیادی در این مورد وارد شده است خداوند متعال می فرماید :