((هی ما یبذله للقاضی فی لیحکم له بباطل و لیحکم له حقا کان او باطلا. او لیعلمه طریق المخاصمه حتی یغلب علی خصمه)) یعنی رشوه مالی است که راشی به قاضی می‌دهد که حکم به باطل به نفع وی یا اینکه به نفع او حکم کند، چه باطل (ناحق باشد) و چه حق و یا طریق دفاع و مخاصمه را به دهنده ی مال بیاموزد که بر خصم خود (طرف دعوی) پیروز شود.

مرحوم شیخ انصاری هدیه را به صورت زیر تعریف ‌کرده‌است:

((…هی مایبذله علی وجهه الهبه لیورث الموجبه للحکم له حقا کان او باطلا))

یعنی : هدیه عبارت است از مالی که شخص به رسم هبه و بخشش به قاضی می‌دهد تا در ضمیر قاضی نسبت به وی است که راشی به قاضی می‌دهد تا در ضمیر قاضی نسبت به وی محبت و دوستی ایجاد شده و در نتیجه به نفع او حکم کند. اعم از آنکه حکم به حق یا باطل باشد. در تفاوت بین هدیه و رشوه شیخ انصاری چنین می‌گوید:

((و الفرق بینهما وبین الرشوه : ان الرشوه تبذل لاجل الحکم و الهدیه تبذل لایراث الهب المحرک له علی الحکم علی وفق مطلبه و…))

تفاوت بین هدیه و رشوه این است که رشوه به خاطر حکم داده می شود، ولی هدیه به منظور ایجاد حب و مودّت در دل قاضی داده می شود تا حکم به نفع راشی صادر کند. در حقیقت رشوه عوض و ثمن حکم است. در رشوه قاضی مجانی حکم نمی کند! ولی هدیه نوعی تملیک و اهدای مجانی است و مستقیما در عوض حکم قاضی نیست بلکه شایق و محرک محبت و لطف است. لطفی که منجر به حکم می شود. حکمی که به نفع دهنده مال خاتمه و فیصله می‌یابد.

آنجا که هدیه حرام است:

شیخ در ادامه می فرماید: ((…فالظاهر حرمتها لأنها رشوه او بحکمها بتنقیح المناط…))

حال اگر قاضی یا مبذول له از قراین دریافت که هدیه به چه منظوراست، این ها برای حکم به نفع طرف است. در این فرض هدایا حکم رشوه را دارند؛ یعنی حرام هستند، زیرا که این ها مستقیما رشوه هستند ( در دید عرف هم این گونه است ، ولو لغت نباشند) یا در حکم رشوه هستند و به تنقیح مناط حرام اند؛ یعنی مناط رشوه که اخذ جعل (عوض) است. للحکم بر نفع طرف و… در این هدایا هم هست، پس آن ها حرامند.

تفاوت رشوه با جعل

فرق رشوه و جعل ، که از این حکم یا هر کدام بگیرند، بنا بر قول جوازش، برخی گفته اند که فرض از رشوه آن است که حکم برای بخشنده بکند بخصومه. خواه بر حق باشد یا بر باطل و اما غرض از جعل همان حکم کردن است بر وجه معتبر؛ خواه برای دهنده آن باشد یا از برای آن دیگر، چه این عمل تهمت نمی باشد برخلاف رشوه.

ابهامات در این زمینه

1. سوال مطرح شده این است آیا ارتشاء و رشاء یک جرم واحد و مشمول عنوان رشوه هستند یا دو جرم متفاوت و متعددند؟

اگرجرم واحدی باشند اقتضاء دارد که ‌به این نظر قائل شویم که در این جرم دو فاعل اصلی وجود دارد که بنابر قاعده، مجازات آن ها باید مثل هم باشد و هر گونه تبرئه کننده موضوعی ( عوامل موجهه جرم) که پدید آمد وصف مجرمانه را از عمل هر دو می زداید. بر این اساس راشی و مرتشی دو طرف یک جرم هستند که اقدام آن ها از دو عنصر پرداخت و دریافت (پذیرش ) تشکیل شده که تحقق رشوه منوط به تحقق دو عنصر مذکور است.

به عبارت دیگر رشوه تام الاجزاء مبتنی بر توافق اراده دو شخص است ، یکی صاحب کار که هدیه یا جایزه ای را به کارمند می پردازد تا او را به انجام یکی از وظایفش یا ترک یکی از آن ها وادار کند و دیگری کارگزار که هدیه یا جایزه را می پذیرد و با شغل خود تجارت می‌کند، هدیه دادن از طرف راشی و پذیرفتن از جانب رشوه خوار، ارتشاء است. بر این اساس رشوه جرم واحدی است که مستلزم وجود دو شخص است و لذا مجازات آن ها هم باید مساوی باشد. لازمه این نظر آن است که بگوییم رشوه ماهیت بسیط دارد و راشی و مرتشی فاعل اصل واحدند یا کارگزاری که شغل فروشی می‌کند (مرتشی) فاعل اصلی و راشی به دلیل تشویق مرتشی و توافق با او شریک محسوب می شود. در این صورت، شروع به رشوه فقط در حال عدم قبول وعده یا نگرفتن هدیه و جایزه تحقق پیدا می‌کند. ممکن است راشی را معاون جرم بدانیم که در این صورت مجازات او ‌بر اساس قاعده معاونت در جرم تعیین می شود که با فاعل اصلی (مرتشی) یکسان نیست ، اما در هر دو حالت مذکور، تأثیر علل تبرئه کننده موضوعی (علل موجهه) در هر دو یکسان است؛ یعنی در شرایطی که عمل فاعل اصلی جرم به حساب نیاید، اقدام شریک یا معاون او هم واجد وصف مجرمانه نخواهد بود.

در مقابل نظر دیگری وجود دارد که معتقد است رشوه مشتمل بر دو جرم جدا از هم است، یکی جرم رشاء و دیگری جرم ارتشاء. معنای این تفکیک آن است که هر یک از این دو جرم بدون نیاز به اثبات وجود هر رابطه ای میان آن ها و مستقل از یکدیگر، خواه از حیث اوصاف جرم و خواه از نظر مجازات، مستحق مجازات است فعل راشی مشارکت در عمل مرتشی محسوب نمی شود، بلکه یک جرم مستقل است و مجازات او نیازمند به مجازات مرتشی نیست و شروع به جرم در هر یک از آن ها ب طور مستقل بررسی می شود. مجرد وعده یا پرداخت چیزی از طرف راشی، در حالی که به دلیل عامل خارجی مورد پذیرش کارگزار واقع نمی شود، شروع به جرم ارتشاء است. همچنین ممکن است نسبت به کارمند شروع به ارتشاء واقع شود. ولی وعده یا پرداختی از طرف راشی وجود نداشته باشد.

در نظریه اخیر، بررسی ارکان و عناصر تشکیل دهنده هر جرم و مسئولیت هر یک از مرتکبان به طور مستقل انجام می شود.

از نظر قوانین مشاهده می شود قانون‌گذار فرانسه در قانون مجازات قدیم برای هر یک از جرایم مذکور احکام خاصی وضع ‌کرده‌است. مجازات رشوه گیرنده در ماده ۱۷۷ ،۱۷۸،۱۸۳ تا ۱۸۱ و مجازات رشوه دهنده در ماده ۱۷۹ و ۱۸۰ پیش‌بینی شده بود که حاکی از آن است که قانون‌گذار فرانسه نظریه انفکاک را پذیرفته بود. با این که قانون مذکور برای هر دو جرم یک مجازات تعیین کرده ، بعضی از مفسران قانون مجازات فرانسه از جمله گارو ،شوو، هیلی ، بلانش و گارسون از نحوه نگارش قانون چنین برداشت کرده‌اند که قانون‌گذار خواسته است عمل راشی و مرتشی را دو جرم مستقل محسوب کند؛ هرچند عده دیگری این روش را مورد انتقاد قرار داده و گفته اند که با منطق و اصول حقوقی همخوانی ندارد. ایشان معتقدند کسی که پیشنهاد رشوه می‌دهد و آن کس که آن را می‌گیرد دو طرف یک جرم هستند و لذا باید مجازات واحدی داشته باشند؛ زیرا کاری که هر دو در ارتکابش شریک بوده اند از دو عنصر پیشنهاد و پذیرش تشکیل شده است و رشوه تام واقع نمی شود ، مگر پیشنهاد پذیرفته شود.

به نظر می‌رسد ماده ۱۱ـ۴۳۲ قانون فرانسه مصوب سال ۱۹۹۲ که ذیل عنوان ارتشاء آورده است: (( درخواست یا قبول مستقیم یا غیر مستقیم هر گونه پیشنهاد… توسط مقامات دولتی مأمور خدمات عمومی یا نمایندگان منتخب مردم بدون اینکه چنین اختیاری داشته باشند،مستوجب حبس و جزای نقدی است.^۲))۵

ماده ۱ـ۴۳۳ که ذیل ارتشاء آورده است ((ارائه مستقیم یا غیر مستقیم هر گونه پیشنهاد ،وعده…. به مقامات دولتی مأمور خدمات عمومی یا نمایندگان منتخب مردم بدون اینکه چنین حقی برای شخصی وجود داشته باشد مستوجب حبس و جزای نقدی است.

آثار فردی رشوه

قساوت و سنگدلی